במקרה של מועסק דרך קבלן שירותים, מתעוררת השאלה מיהו מעבידו של המועסק: קבלן השירותים, או שמא הגורם שבחצריו מתבצעת העבודה בפועל, קרי- המשתמש בפועל .
בפרשת נינה טופר קבע בית הדין הארצי כי יש לבחון את הנסיבות הספציפיות כל אימת שנדרש בית הדין לקבוע מיהו המעסיק, וכך קבע –
"המפתח בשאלת זהות המעסיק הוא ניתוח המסכת העובדתית הנוגעת לעניין. על בית הדין האזורי לבחון את מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקתו של העובד ולקבוע מה משקל יש לתת לכל אחת מהן ולאיזה צד נוטה מטוטלת המשקל בסופו של דבר. בית הדין יתן דעתו במיוחד לשאלה המהותית העיקרית והיא - מיהו, לאמיתו של דבר, מעסיקו של העובד. כמו כן על בית הדין האזורי לתת דעתו האם העסקת העובד נגועה בפיקציה והאם מתכונת העסקתו, כפי שהיתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן. "
בפרשת כפר רות ריכז בית הדין הארצי מכלול של אינדיקציות ומאפיינים המסייעים לבחינת היחסים בין הצדדים ולקביעה בדבר זהות המעסיק. העיקריים שבהם - כיצד ראו הצדדים את יחסיהם; מי פיקח על העובד; מי קבע את שיעור השכר ותנאיו, על מי חלה חובת תשלום השכר וכיצד מדוּוָחים היחסים לשלטונות המס ולרשויות אחרות; מי קיבל את העובד לעבודה, קבע את תנאי העסקתו, שיבצו במערך הארגוני והעבירו מפעם לפעם לתפקיד אחר; למי היה העובד חייב להודיע על התפטרותו ובידי מי היה הכח לפטרו; מבחן הבעלות על הציוד בו משתמש העובד לעבודתו; מבחן ההשתלבות על הפן החיובי והשלילי שבו. באותו עניין נקבע כי אין צורך בכל מקרה ומקרה להפעיל את המבחנים כולם ודי בהצטברם ובמשקלם היחסי כדי להביא להכרעה בשאלה זו.
במרוצת השנים הכירו בית הדין לעבודה כי קיימים מקרים שבהן יש להגמיש את הכללים לקביעת יחסי עובד - מעביד, היות שהתפתחו תבניות העסקה בלתי שגרתיות, הכוללות לעיתים מספר צלעות שלכל אחת מהן זיקה להעסקתו של העובד, והיצמדות למבחנים נוקשים עשויה לפגוע בזכויות העובדים ובמעמדם.
עמדת בתי הדין היא כי יש צורך להגן על זכויות העובדים בתוך מערכות העבודה המִשתַנות למען לא תפגענה זכויות המוקנות להם מקדמת דנא.
אחת הדרכים שנקטה הפסיקה היא הרחבת האחריות המוטלת על העסקת עובדים, בדרך של הכרה באחריות משותפת של המשתמש לתשלום זכויותיו של עובד כח אדם (או חברת השירותים), מקום שבו החברה דרכה הועסק לא היתה מסוגלת למלא את התחייבויותיה כלפיו.
בהמשך הכיר בית הדין בקיומם של יחסי עובד - מעביד בין העובד לבין המשתמש ולבין הצד השלישי, וראה אותם כ"מעסיקים במשותף".
הגישה המרחיבה והגמישה שאותה נוקטים בתי הדין, נכונה במיוחד במקרים שבהם יחסי הכוחות מוטים באופן ברור לרעת העובד. כך במקרה שבו מחד מצויים חברות ואנשים מקומיים הבקיאים בנהלים ובחוקי המקום, ומאידך, עומדים מהגרי עבודה, אזרחים זרים שאינם בקיאים בשפת המקום ואינם מצויים בהנהגותיו או אף עובדים משכבות מוחלשות אשר אינם בקיאים בזכויותיהם. הפער בין הצדדים מעמיד את העובדים בעמדת נחיתות בולטת.
במקרה שכזה תכלית דיני העבודה היא לתת חליפת מגן לעובדים המוחלשים ולצורך כך מוצדק להגמיש את הגדרת המונח מעסיק על מנת להבטיח כי העובדים יוכלו לקבל זכויותיהם בהתאם לדין. (ראה גם ע"ב (ת"א) 3054/04 איילת שמואלוב – פאנס שרותי נקיון בע"מ (2006).
ברוח זו נפסק בפרשת דברת שוואב, כי במקום בו חברת כח אדם אינה מקיימת התחייבויותיה כלפי עובדיה – יחשב מקבל השרותים מעביד במשותף לענין תשלום זכויות העובד; מדובר ב"מעין אחריות משותפת", שהיא תולדה של החבות לבדוק ולהקפיד כי קבלן כח האדם עימו מתקשר המזמין נושא בתשלום זכויות העובדים.
ב. פסיקת בית הדין האזורי לעבודה
ביום 6.1.10 ניתן על ידי בית-הדין האזורי לעבודה בבאר-שבע (מותב בראשות כבוד השופט סופר אילן) פסק-דין במסגרת תיק עב' 3883/07 יענקל טרופ נגד שטרית ובניו חברה לעבודת ניקוי חול ופיתוח בע"מ (להלן: "פסק-הדין"). פסק הדין ניתן לאחר צירוף האגודה לזכויות האזרח ועמותת קו לעובד כידידי בית המשפט בהליך.
במסגרת פסק הדין נידונה תבעתו של עובד חברת "שטרית ובניו חברה לעבודות ניקוי חול ופיתוח בע"מ" (להלן: "החברה") אשר הועסק בחברה כמנקה רחובות החל מ- 16.2.05 עד 19.9.05, עת נפגע בתאונת עבודה עקב פיצוץ, שארע בפח זבל אותו ניקה. החברה ביצעה את עבודות הניקיון עבור עיריית באר שבע (להלן: "העיריה") בהתאם להסכם שנחתם בשנת 2005 בין החברה לעיריה לביצוע עבודות טיאוט ידני וניקוי שכונות ברחבי העיר באר-שבע.
התובע עתר לראות בעיריה מעבידתו במשותף יחד עם החברה ובהתאם לכך לחייב אותה בחיובים שקבענו כי החברה תשלם לו. וזאת לאור טענתו כי בנסיבות בהן קבלן אינו מקיים את חובותיו כלפי עובדיו בהתאם לחוקי המגן, יש להטיל את האחריות לתשלום הזכויות על המשתמש.
במסגרת פסק-הדין נקבע כי העיריה התרשלה בבחירת הזוכה במכרז הטיאוט. לפי תנאי המכרז המציע היה צריך להיות חברת נקיון, וכן בעל נסיון מוכח בעבודות שכאלה. דא עקא כי החברה לא היתה חברת נקיון ולא היה לא נסיון בטיאוט רחובות. בעקבות כך, יצאו עובדי החברה בהפסד, כאשר לא שולמו להם זכויות על פי ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הנקיון, כפי שהיה צריך לקרות לו החברה היתה נבחרת כדין. בנוסף, העיריה לא בדקה האם הקבלן עומד בתנאי הצעתו ומשלם כדין לעובדיו.
לאור עובדות אלה קבע בית-הדין (ס' 19 לפסק-הדין) כי :
"לדעתנו, הכלל שיש להחיל שיש להחיל - במקרה שלפנינו בו המשתמש במודע או ברשלנות עוצם עיניים או מתעלם מתנאים הקשורים להבטחת זכויות העובדים כמו – איתנות פיננסית, ניסיון קודם בתחום העסקי, היקף מחזור ועוד, פעילות בענף הספציפי המעידה על ידע בתחום זכויות העובדים ועוד – הוא שככל שיתברר כי עובדי הקבלן אינם מקבלים את המגיע להם על פי כל דין או הסכם – יהיה המזמין – המשתמש חייב בתשלום זכויות אלו, ללא קשר להיותו או אי היותו מעסיק במשותף.
קביעה זו התבססה על מודל אחריות של רשלנות, לפיו למשתמש קיימת חובה לפקח שחוזה אספקת השרותים מבוצע בכל הקשור לאכיפת זכויות העובדים.
כן פסק בית-הדין כי (ס' 27):
"במקרה שלפנינו, העיריה כשלה בבחירת הזוכה במכרז, עת בחרה בחברה שאין בינה לבין תנאי הסף כל קשר, כאשר היא היתה חסרת נסיון עבודה בענף הנקיון; בנוסף העיריה התרשלה כאשר לא בדקה האם החברה מקיימת את כל התחייבויותיה כלפי עובדים, על פי חוקי המגן ועל פי ההסכם הקיבוצי בענף הניקיון.
אין העיריה יכולה לצאת ידי חובה בעצם החתימה על הסכם המטיל רק חובות על הקבלן. אין היא יכולה להסתפק בסעיפים הסטנדרטים בהם מצויין, כי על המציע לעמוד בכל דרישת החוק. על העיריה לעמוד על משמר זכויות העובדים ולבדוק, כי הם מקבלים את שכרם על פי כל דין.
משמעות בחירת החברה כזוכה במכרז הביאה בעצם לתוצאה לפיה העובדים נושלו מזכויותיהם לפי צווי ההרחבה בענף הנקיון. על כן בנסיבות אלה מוצדק לחייב גם את העיריה בתשלומים שנקבע כי על החברה לשלם לתובע, ובמיוחד אלו על פי צו ההרחבה מעבר לזכויות על פי חוקי המגן. זאת כמובן מבלי לפגוע במערכת היחסים שבין העיריה לחברה".
עיננו הרואות כי בית-הדין ראה בחומרה רבה מקרה בו המשתמש/המזמין התעלם מהתנאים הקשורים להבטחת זכויות עובדי החברה אשר סיפקה לו שירותים לרבות אי הוכחת איתנות פיננסית, ניסיון, פעילות עסקית וכיו"ב אשר מצביעים על ידע בתחום זכויות עובדים כאשר בהתאם לפסק-הדין במקרה בו יתברר כי עובדי קבלן השירותים אינם מקבלים את המגיע להם על פי כל דין או הסכם והמזמין לא עמד על המשמר למנוע זאת, יהיה המזמין חייב בתשלום זכויות אלו
