א. כללי – שוויון הזדמנויות בעבודה:

1. במרוצת השנים נחקקו מספר חוקים האוסרים על אפליה בעבודה: חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה") האוסר על אפליה בעבודה מטעמי מין, נטייה מינית, מעמד אישי, גיל,  גזע, דת, לאום, ארץ מוצא, השקפה או מפלגה; חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשנ"ה-1995 (המחייב מעבידים לשלם לנשים שכר שווה לזה המשולם לגברים עבור עבודה שווה, שווה בעיקרה או שוות ערך; חוק שירות התעסוקה, התשכ"ה 1965 האוסר על אפליה בשליחה ובקבלה לעבודה;  וחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954. הקובע הסדרים מיוחדים להריון, לידה והורות, ומגן על נשים מפני אפליה בגינם.
2. חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה אוסר על מעביד להפלות בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת שלל מאפיינים המפורטים בחוק. איסור ההפליה חל על קבלה לעבודה, תנאי העבודה, קידום, הכשרה מקצועית ופיטורים. המאפיינים אשר אין להפלות על פיהם הינם מין, נטייה מינית,  מעמד אישי,  הריון,  טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, הורות, גיל,  גזע, דת, לאום, ארץ מוצא, השקפה, מפלגה, שירות במילואים.  יחד עם זאת, הבחנה המתחייבת מאופיים או מהותם של התפקיד או המשרה אינה בגדר הפליה.
3. מעביד העובר על הוראות החוק חייב בפיצוי מי שהופלה, וכן עשוי לחוב בפיצוי ללא הוכחת נזק בגובה של עד 67,000 ש"ח (הסכום מתעדכן בכל חודש, צמוד למדד המחירים לצרכן). עבירה על הוראות החוק מהווה עבירה פלילית, ובמקרה של פגיעה בקבוצת עובדים ניתן להגיש, בהתקיים תנאים מסוימים, תביעה ייצוגית על הפרת החוק.

ב.  איסור הפלייה מחמת גיל:

4. סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה אוסר על אפליה פסולה בתעסוקה בהקשרים שונים לרבות אפליה מטעמי גיל.
5. רבות נכתב בפסיקה על ערך השוויון, ועל איסור ההפליה ביחסי העבודה. בבג"צ 6845/00 איתנה ניב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נו (6) 663, מסכם השופט חשין:
   "ערך השוויון - ובשמו האחר: איסור ההפליה - הוא מערכי-היסוד של שיטת המשפט בישראל. וכלשונו של השופט לנדוי  בבג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ "ד כג(1) 698, 693: "רעיון זה [עקרון השוויון] הוא מנשמת אפו של  המשטר  החוקתי שלנו כולו". עקרון השוויון הוא: "עיקרון מן הראשונים במלכות - משיכמו ומעלה גבוה מכל  שאר עקרונות ... עקרון השוויון עולה ומחלחל בכל צמח מצמחי המשפט, מהווה הוא חלק בלתי-נפרד מן המערך הגנטי של כל כללי -המשפט כולם": בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב  (3  651,650 ,630 (שדולת   הנשים השני) על חשיבותו של עקרון השוויון עמד בית-המשפט לא אחת, בקובעו את מקומו במרכז המפה המשפטית ובשורשיהם של כללי המשפט כולם. ראו והשוו: בג"ץ 1/88 ,953/87 פורז נ' ראש עיריית תל -אביב יפו, פ"ד מב (332 ,309 (2; פרשת מרכז השלטון המקומי, לעיל, 503; בג "ץ 1703/92 ק.א.ל קווי אויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(204 ,193 (4; בג"צ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(749 (4, 760; ועוד רבים אחרים.
6. חובתו של מעביד שלא להפלות מחמת גיל היא חובה אינדיבידואלית שהוא חב לכל עובד ועובד. הפסיקה פרשה את הוראות החוק כאוסרות הן על אפלייה ישירה והן על אפלייה עקיפה, כפי שעמד עליה בית הדין הארצי לעבודה בדב"ע נו/3-129 שרון פלוטקין נגד אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג', 481.
   "הפליה, שהיא היפוכה של הזכות לשוויון, יכול שתהא עקיפה ויכול שתהא ישירה. הפליה עקיפה תיתן ספציפיקציות שאינן מתאימות לחלק גדול של הקבוצה המופלה. כך למשל, אם אחת הספציפיקציות היא גובה או משקל גדולים, הרי  שרוב הנשים לא תתאמנה לספציפיקציה זו. אם הספציפיקציה היא אנשים גבוהים בלבד, יתכן שרוב יוצאי המזרח –  סין ויפן, לא יתאימו לדרישה. אם הספציפיקציה היא אנשים בעלי אף סולד, הרי שרוב היהודים ויתר העמים השמיים  לא  יוכלו אף פעם להציג את מועמדותם. אם דרישה זו אינה רלוונטית לסוג העבודה תהא זו הפליה עקיפה. הפליה ישירה מאידך, היא הפליה המצביעה במפורש על אי-קבלת אדם מסוים לעבודה בגין השתייכותו לקבוצה מופלה    מסוימת. אי-קבלת אדם לעבודה בהיותו בין גזע מסוים או ממין (gender) מסוים היא הפליה ישירה. יש למנוע   הפליה עקיפה וישירה כאחד"
7. בפסיקה נקבע באופן ברור כי אפליה, לרבות אפליה מטעמי גיל, נוגדת את תקנת הציבור, ובתור שכזאת היא פסולה. בהתאם לכך חוק שוויון הזדמנויות (ס' 2) "נתן ביטוי להתפתחויות החברתית ולשינויים בתפיסותיה של שיטת המשפט בישראל, אשר קדמה לחקיקת החוק" "החוק אינו קונסטיטוטיבי, והוא לא יצר, יש מאין, איסור מחמת אפליה מחמת עילות אלה" .
8. אחת המטרות בבסיס האיסור לאפליה מטעמי גיל היא – מניעת חוסר כלכלי חמור מן העובד הנפלט משוק העבודה בגיל מבוגר, כאשר סיכוייו למצוא עבודה אחרת בשכר סביר פחותים בהרבה משל עובד צעיר הימנו. הצורך למנוע חסר זה, נותן ביטוי לצווי מוסרי של "אל תשליכני לעת זקנה"
9. בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה נקבע כי נטל ההוכחה המוטל על הטוען לאפליה הוא גבוה במיוחד וצריך ש"יצדיק את אות הקלון של ה'אפליה' הגוררת אחריה פיצוי עונשי כפי שקבוע בחוק".
10. סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות מעביר את נטל ההוכחה על המעביד להוכיח שפעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 לחוק.
11. יחד עם זאת, אין מדובר בהעברה "אוטומטית" של נטל ההוכחה. בדב"ע נו/129-3 שרון פלוטקין נ' אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג 481 קבע בית-הדין הארצי את ההלכה ולפיה רק:
    "...לאחר שהמתלונן או המתלוננת מבססים עילה לכאורה, עובר הנטל אל המעביד לסתור את הטענות. גישה זו משלימה את הגישה, שאין צורך להוכיח כוונה על מנת להטיל אחריות על מאן דהו. על כן הנטל הראשוני מונח על כתפי העובד אך משהעובד הביא ראשית ראייה, די בכך כדי להעביר את הנטל אל כתפי המעביד".
12. כמו כן סעיף 2 (ג) לחוק קובע: "אין רואים הפלייה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של
    התפקיד או המשרה".
    
    ג.פסיקת בית הדין האזורי לעבודה:


13. במסגרת פסק הדין נידונה תבעתו של עובד חברת "פיינט-לי שווק תכנה בע"מ", יליד 2.8.1939 אשר הועסק בחברה מחודש 11/09 ועד לחודש 09/05 בתפקיד של שיווק והפצה של מוצרי אומנות. התובע אשר היה מעל גיל פרישת חובה, פוטר מעבודתו במהלך שיחה אליה זומן על ידי מנכ"ל החברה. לאור זאת הגיש כנגד החברה תביעה במסגרתה נטען, בין היתר, כי בהחלטה על פיטוריו יש משום אפליה מחמת גיל, האסורה ע"פ חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. מנגד טענה החברה כי העובד פוטר משיקולים עניינים ועסקיים, תוך רצון לשפר את מערך השירות ללקוחות, ללא קשר לגילו של העובד וזאת לאור אי שביעות רצון מתפקודו והתנהלותו.
14. בית-הדין האזורי לעבודה בתל-אביב (מותב בראשות כבוד השופטת סאמט ורדה), דחה הטענה כי התובע הופלה   מחמת גילו בקובעו כי פיטורי התובע מעבודתו לאחר שעבר את גיל הפרישה, אינם בגדר אפליה מחמת גיל. בית-הדין ציין כי פיטורי עובד בהגיעו לגיל פרישה על פי הוראות חוק גיל פרישה הרלבנטיות למועד הפרישה – אינם בגדר אפליה מחמת גיל. עוד קבע בית-הדין כי גם אם החברה ביקשה "להזרים דם חדש למערכת", אין באמירה זו כשלעצמה, די להוכיח אפליה על רקע גיל. בהתאם לכך נפסק לאחר שעבר עובד את גיל הפרישה הסטטוטורית-  "אין עוד הגנת החוק עומדת לו ומעתה ואילך העסקתו היא "וולונטרית" בידי המעסיק, אלא אם הוסכם אחרת בין הצדדים".
15. יחד עם זאת, בית-הדין מצא כי נפל פגם בהליך פיטורי התובע באשר המעסיק לא נתן כל פירוט מתבקש לטענות שכביכול היו לו כלפי העובד, וכן לא ניתנה לו הזדמנות לתקן אותן. הודעת הפיטורין נמסר לעובד בהפתעה ולפיכך חויב המעסיק לפצותו בגין הליך פיטורין שלא כדין, בסכום שווה ערך ל- 2 משכורות חודשיות.