בפסק דין אשר ניתן על ידי כבוד השופטת דוידוב- מוטולה מבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב נקבע כי יש לראות בבנק כמעסיק במשותף של העובדת יחד עם חברת הניקיון לצורך אותן הוראות בסיסיות בחוקי המגן ובצווי ההרחבה הקובעות את זכותה לשכר ולזכויות סוציאליות מינימאליות.
ביהמ"ש ציין, כי הגיע למסקנה זו בהתחשב במאפיינים החלקיים של מעסיק שניתן לזהות בבנק, ובעיקר מטעמי מדיניות שיפוטית של השגת תכליתם של דיני העבודה.
פסק הדין עסק בתביעה שהוגשה ע"י עובדת נקיון, אשר הגיעה לישראל מאוזבקיסטן והועסקה יחד עם בעלה ע"י חברת ניקיון בסניפים שונים של בנק הפועלים.
למרות שהשניים עבדו יחד עבור חברת הניקיון (והבנק) השניים קיבלו מהחברה רק משכורת אחת והונפק להם תלוש שכר אחד על שם הבעל (בד"כ).
התובעת הגישה תביעה נגד חברת הניקיון לשכר עבודה וזכויות שונות והיא צירפה את בנק הפועלים כנתבע נוסף וטענה כי, בנסיבות המקרה יש להטיל את החובה לשלם לה את זכויותיה גם על הבנק.
מפסק הדין עולה כי נוצר מצב בו התובעת - עולה חדשה, חסרת מעמד ברור בישראל, וככל הנראה ממעמד סוציו- אקונומי נמוך - עבדה משך תקופה ארוכה ללא קבלת תלושי שכר, ללא דיווח עליה כעובדת למוסד לביטוח לאומי, וללא קבלת זכויות בסיסיות.
בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב קיבל את התביעה כנגד חברת הניקיון ובנוגע לבנק נקבע כי למרות שעל פי המבחנים המקובלים לא נתקיימו יחסי העבדה בין העובדת לבנק (הבנק לא קיבל אותה לעבודה ולא פיטר אותה, הוא לא קבע את שכרה ולא שילם לה בפועל וכו') הרי שיש להכיר בבנק כמעסיק במשותף של התובעת, בכל הנוגע לזכותה לשכר ולזכויותיה הבסיסיות מכוח חוקי המגן וצווי ההרחבה וזאת בין היתר מכיוון שלפי הסכם ההתקשרות בין הבנק לחברת הניקיון הסכום החודשי אותו היא קיבלה מהבנק היה 2,955 ₪ - כולל כל העלויות של חברת הניקיון (חומרי ניקוי, תפעול, פיקוח וכו' וכן הרווח).
לפיכך, בנסיבות אלה, הבנק ידע או אמור היה לדעת שעלות השירות לא תספיק בכדי לשלם את מלוא זכויותיהם של עובדי חברת הניקיון ומשכך, ההתקשרות עם חברת הניקיון בתנאים אלה מהווה עצימת עיניים מלראות את ההפרה הבוטה של חוקי המגן על-ידי חברת הנקיון, הפרה שהתרחשה מדי יום .
כן נקבע כי סביר להניח שלו ידע הבנק שיש לו אחריות כמעסיק במשותף כלפי התובעת, לא היה מתיר זאת, אלא מוודא שהחברה מקיימת אחר הוראות חוקי המגן.
פסק דין זה ניתן כהמשך לפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה אשר ניתן בנוגע לתביעה של עובדת אשר הועסקה במשרד השיכון באמצעות חבורת כוח אדם משך תקופה ארוכה.
באותו פסק דין כל שופטי ההרכב הביעו את עמדתם כי במקרים מסוימים ייתכן ויראו במשתמש בפועל כמעביד משותף של עובד חברת הניקיון.
נשיא בית הדין – השופט סטיב אדלר אף ציין כי "יחסי עבודה נכונים ומתוקנים מחייבים להגיע למצב לפיו מוטלת על מקבלי השירותים אחריות להבטיח כי קבלני המשנה שלה מכבדים את חוקי העבודה והמגן"
לאור זאת, ייתכן וחברות הנהנות משרותיהם של קבלני משנה וכן חברות המעסיקות עובדים באמצעות חברות כוח אדם ייהפכו שלא בידיעה, למעסיקיהם של אותם עובדים.
בכדי למנוע מצב שכזה אנו ממליצים ללקוחתנו לנקוט מספר צעדים:
על כל משתמש בשירותים של חברת כוח אדם או חברת שירותים (ניקיון, אבטחה וכו') להיות סמוך ובטוח שעלות השירות שהוא משלם לאותה חברת משנה תהיה סכום אשר ישקף את מלוא הוצאותיה של חברת השירותים לרבות שכרם של כל העובדים המועסקים על ידיה בכדי לספק את אותו שרות כאשר יוותר לחברה אחוז מסוים של רווח.
אנו ממליצים לתמחר מראש את עלות שכר העבודה והתנאים הסוציאלים של כל עובדי המשנה ולציינם מפורשות בהסכם ההתקשרות ו/או המכרז.
לאחר מכן, הסכום שישולם לחברה יהיה חייב להיות גבוה באחוז רווח מסוים מעלות זו ובכך להבטיח הן את שכר עבודתם וזכויותיהם של העובדים והן את הרווח של חברת המשנה.
התקשרות עם קבלן השירותים עליה להיעשות בהסכם מפורט שיחייב את הקבלן לשלם לעובדיו את מלוא השכר והזכויות הנילוות.
בכדי למנוע מצב בו ייחשב המשתמש כעוצם עיניים אנו ממליצים לפקח על חברת המשנה ולוודא כי היא עומדת בתנאי ההסכם ומשלמת לעובדיה את שכר.
פיקוח שכזה יכול להיעשות בדרכים הבאות:
טרם חתימת ההסכם ו/או כחלק מתנאי המכרז יידרש הקבלן להמציא אישור עו"ד בנוגע להיקף התביעות אשר הוגשו כנגדו על ידי עובדיו ובמידה וההיקף יהא חריג מומלץ שלא להתקשר עימו.
במסגרת ההסכם יש להטיל על הקבלן אחריות מוחלטת בנוגע לתשלום הזכויות של עובדיו ולהבטיח כי הוא ישפה את המשתמש במידה ותועלה כנגדו דרישה בנידון (מומלץ לחייבו להפקיד ערבות בנקאית לשם כך).
כמו כן, מומלץ להוסיף בהסכם סעיף המעניק למשתמש זכות בלעדית לסיים את ההתקשרות עם הקבלן באופן מיידי ובכל עת במידה והקבלן יפר את התחייבויותיו בנוגע לתשלום שכר עובדיו ולקזז מסכומים המגיעים לקבלן את הסכומים בהם ישא המשתמש כתוצאה מכך.
במידת האפשר, לחייב את נושאי התפקידים הבכירים אצל הקבלן לערוב אישית לכך שישולמו לעובדים שכר העבודה והזכויות.
לצד התחייבויות אלה מומלץ לבצע פיקוח על אופן העסקת העובדים הן באמצעות דרישת אישור רו"ח של הקבלן בנוגע לביצוע תשלומי שכר העובדים מידי רבעון והן באמצעות ביקורות מול החברה וכן מול העובדים אשר יתועדו ויתויקו (יש לעגן זאת בהסכם ההתקשרות) .
כמו כן, כל ההתנהלות מול העובדים צריכה להיות דרך חברת המשנה ואין לתת להם הוראות או הנחיות ישירות.
במידת האפשר,מומלץ שלא להתקשר עם חברות המשנה משך שנים ארוכות ולבצע תחלופה ורענון מעת לעת הן של החברה והן של העובדים במיוחד אין להעסיק עובד אחד באמצעות מספר חברות – על כל חברה להביא את עובדיה.
במידה ומדובר בתפקידים הדורשים מיומנות וניסיון וקיים צורך בעבודה מול עובדים ספציפיים אזי יש לבחון את הנושא באמצעות עו"ד הבקיא בתחום כדי למנוע יצירת קשר סמוי בין העובד למשתמש.
