זכויות במשפט העבודה נקבעות בד"כ בהסכמים אישיים והסכמים או הסדרים קיבוציים. עם זאת הכירה הפסיקה בנוהג כמקור לקיומן של זכויות במשפט העבודה. נוהג - מעצם טיבו - הינו בן חריג בעולם יחסי העבודה והוא פועל יוצא ממציאות מסוימת במקום העבודה שאינה מעוגנת בדרך כלל בהסדרים בכתב.
במסגרת חוות דעתנו זו נסקור בקצרה את ההלכה המשפטית בעניין, נבהיר מהו נוהג ומהי הנפקות המשפטית הנגזרת מכוחו.
סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973, העוסק ב"השלמת פרטים" קובע כי:
"פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים."
"נוהג הוא אורח-התנהגות שעל פיו אנשים פועלים בתחום זה או אחר. הליכות מסחר שמקיימים אותן בתחום ידוע של חיי המסחר והכלכלה באופן רצוף, כך שאנשים מצפים לחזרה עליהן, מהוות נוהג. בניגוד למנהג, שהוא בעל תוקף נורמטיבי, לנוהג לא צריכה להתלוות תודעת חיוב. הוא גם לא צריך להיות ותיק. כל שנדרש כדי לבסס נוהג הוא התנהגות בפועל לפיו" (פרופ' גבריאלה שלו, "דיני חוזים", עמ' 319).
פעמים רבות משמש המונח "נוהג", בחקיקה ובפסיקה, במשמעות מנהג, או במשמעות הכורכת נוהג ומנהג יחדיו. במשמעות זו ניתן להבין את התייחסותם של אחדים מדיני העבודה לזכויות הנובעות מנוהג. בחוק חופשה שנתית, למשל, נאמר: "חוק זה אינו בא למעט מכל זכות הנתונה לעובד לפי חוק, הסכם קולקטיבי, חוזה עבודה או נוהג".
על כפל המשמעות של המונח "נוהג" העיר פרופ' גד טדסקי:
"תקלתו העיקרית של השימוש ב"נוהג" במקום "מנהג" היא זאת: אם "מבזבזים" אנו את הראשון בהשתמשנו בו בהוראת השני - בין שעל-ידי-כך נדחק את רגלי המונח העברי הקלאסי ובין שהשניים יהיו נהוגים גם יחד במשמע אחד - לא יהיה עוד "נוהג" שמיש (בתור מונח חד-משמעי) באשר הוא נחוץ."
("המנהג במשפטנו הנוהֵג והעתידי", משפטים ה', 1973)
בפסיקת בתי הדין לעבודה הוכר הנוהג כתנאי מכללא בין הצדדים לחוזה העבודה האישי, ובהתאם לכך הנוהג, לאחר שנמשך בפועל במשך תקופה ארוכה, מחייב את הצדדים לחוזה, גם אם הוא עומד בסתירה להוראותיו של חוזה העבודה האישי החל על העובד (ככל שאין בכך בכדי להוות ויתור על זכויות מכוח הוראות החוק, הסכם קיבוצי, צוו הרחבה וכיו"ב).
בהתאם לכך קבעו בתי הדין לעבודה כי:
"התנהגות רבת שנים יוצרת תנאי מכללא או נוהג מחייב הנקלט לחוזה העבודה של הצדדים".
(ראה ע"ע 300079/98 מדגרה אזורית הרי ירושלים נ' ועדת עוצ"מ המשותפת עם תנועת המושבים, פס"ד מיום 1.7.01 ; דבע נד/ 25-4 פלבם- מפעלי מתכת נ' ההסתדרות הכללית, פס"ד מיום 13.4.95).
לעניין זכויות הנגזרות מנוהג, נאמר ב-ע"ע 365/03
שמחה כהן נ' פלסטיין פוסט בע"מ עבודה ארצי, לג(60), 58, כך:
"זכויות במשפט העבודה נקבעות ברגיל בהסכמים אישיים והסכמים או הסדרים קיבוציים. עם זאת הכירה הפסיקה בנוהג כמקור לקיומן של זכויות במשפט העבודה. נוהג – מעצם טיבו – הינו בן חריג בעולם יחסי העבודה והוא פועל יוצא ממציאות מסוימת במקום העבודה שאינה מעוגנת בדרך כלל בהסדרים בכתב. בשל כך נפסק כי נוהג טעון הוכחה, הן לעניין קיומו והן לעניין פרטי תוכנו (ע"א 4937/92 "אגרא" נגד שיקלר, פ"ד מח (1) 818, 828; עס"ק 1004/01 ארגון עובדי בנק המזרחי המאוחד בע"מ - בנק המזרחי המאוחד בע"מ, תק-אר 2002(4), 205; ע"ע 348/99 "צים" חברת הספנות הישראלית - שמשון שרעבי, תק-אר 2003(4), 167).".
בע"ע 189/06 דסה יברקן נ' שיש א. וינקלר בע"מ, פס"ד מיום 27.12.07 נקבע כי עצם ההסכמה על ביצוע הפרשות פנסיוניות לעובד, גם אם אין מדובר בהפרשות המחויבות מכוח הסכם קיבוצי או צו הרחבה, וביצוען במשך שנים, יצר הסכם שבעל פה מכוחו נולדת זכות העובד להמשך ביצוע אותן הפרשות לקרן:
"מהתשתית העובדתית שפורטה לעיל, הוכח בפנינו כי נוצרה הסכמה בין הצדדים בעניין זה, ממנה נובעת זכותו של המערער להפרשות לקרן פועלי הבניין. החברה הפרישה דרך קבע ולאורך תקופה ארוכה את חלקה ואת חלקו של המערער לקרן, הפרשות אלה הפכו לחלק מחוזה העבודה האישי של המערער עם החברה, והחברה אינה יכולה להחליט על הפסקת ביצוע ההפרשות באופן חד צדדי.
על כן, אין כל צורך להכריע בטענה בדבר תחולת ההסכם הקיבוצי מתחום הבניין על העסקתו של המערער. גם אם נקבל את טענתה של החברה, לפיה לא חלה עליה כל חובה מכוח ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הבניין להפריש את הכספים לקרן פועלי הבניין, עצם ביצוע ההפרשות במשך שנים יצר הסכם שבעל פה אשר מכוחו נולדה זכות של המערער להמשך ביצוע ההפרשות לקרן".
עיננו הרואות כי הסכמה בין מעביד לבין עובדיו אשר מכוחן הוענקו לעובדים זכויות מעבר לאלה המחויבות מכוח הוראות הדין. אשר הונהגו דרך קבע ולאורך תקופה ארוכה עלולים להפוך לחלק מחוזה העבודה האישי שבין המעביד לבין עובדיו שכן עצם ביצוע התשלומים הנ"ל במשך שנים יצר הסכם אשר מכוחו נולדה זכאותם של עובדי המעסיק להמשך ביצועם ומכאן מתייתר הצורך בקיומו של הסכם קיבוצי או כל הסכם אחר בכתב מכוחו קם החיוב להמשיך ולשלמם עבור העובדים.
לעניין זה יצויין כי ההלכה שנקבעה בעניין זה הינה כי לא ניתן לשנות תנאי בחוזה עבודה באופן חד צדדי. כך קובע כב' השופט ברק בפרשת מילפלדר :
" תניה בחוזה, ההנחה היא כי היא מתקיימת כל עוד מתקיים החוזה. אכן, כל עוד החוזה כולו לא בא לסיומו, והוא ממשיך לעמוד בתוקפו, ממשיכים לעמוד בתוקפן תניותיו השונות (המפורשות או המשתמעות). צד לחוזה אינו רשאי (אין לו זכות) ואינו יכול (אין לו כוח) לקרוע מעל החוזה תניות אלו או אחרות, ולהביא בהן שינוי על ידי מעשה חד צדדי ".
(בג"צ 239/83 יהושע מילפלדר נ' בית הדין הארצי לעבודה , פ"ד מא(2), 210 ,עמ' 215-216).
לאור עובדות אלו, מקרה בו ייקבע כי הסכמת הצדדים לפיה מעביד ישלם לעובדיו תשלומים החורגים מאלה להם מחויב הוא על פי דין הפכה לתנאי מכללא בחוזי העבודה האישיים של אותם עובדים, הרי שבכדי שאותו מעביד יוכל לבטל תנאי מתנאי החוזה מבלי להביא לסיומו של החוזה בכללותו בדרך של הפסקת העבודה, יש לקבל את הסכמת העובדים לכך. הסכמה שכזו יכולה להתקבל בין במפורש ובין במשתמע.
עיננו הרואות כי נוהג הוא מקור משפטי לזכויות. אלא שכמוסבר נוהג אינו מעוגן במסמך ועל כן טעון הוכחה. (ראו: דבע נד/3-3 אבי כהן נ. החברה המרכזית לאוטומציה בע"מ, פד"ע כח' 90, 94. צים חברת ספנות ישראלית נ. שמעון שרעבי, עבודה ארצי לח'(2) 42).
בהתאם לפסיקת בתי הדין לעבודה הנטל להוכיח קיומו של נוהג הוא על הטוען לו וכי "הוכחתו של נוהג חייבת להיות וודאית וחד משמעית" (דב"ע מח/40-3 חבקין נ' גחלת גמול חסכון לחינוך בע"מ, פד"ע כ' 169), שתתייחס הן לקיומו של נוהג והן להיקפו (דב"ע נז/115-3 מרקדו נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, עבודה ארצי, כרך לא(1) 148), וכי לצורך הוכחת נוהג זה יש להציג תשתית ראייתית נאותה ואין די בהוכחת מספר מקרים או אזכור מספר שמות באופן כללי (דבע מז/40-3 פלאוט נ' בנק לאומי לישראל, לא פורסם".
לשם הוכחת קיומו של נוהג, אין די בהצבעה על מספר מקרים - רמת ההוכחה חייבת להיות גבוהה וברורה ונדרשת לצורך כך תשתית ראייתית רחבה ומסודרת. עדות על מקרים מסוימים בלבד בהם ננקט דפוס פעולה מסוים, אינה מספקת כדי להוכיח קיומו של נוהג רחב ומחייב.נהטעם להלכה זו הינו ברור, שהרי עצם קביעת קיומו של נוהג, משמעה הטלת חבות על מעביד, אשר לא מצאה ביטוי מפורש בהסכם בינו לבין העובד או בינו לבין כלל העובדים.
זאת ועוד, שעה שנוהג נטען אינו תואם הסכם קיבוצי או חוזה אישי, מערימה קושי נוסף שכן הוכחת נוהג חייבת להיות וודאית וחד משמעית (דבע מח' 40-3 בדירה חבקין נ. גחלת גמול חסכון לחזוק בע"מ המוזכר לעיל).
לסיכום: כפי שהובהר בהרחבה זאת הפסיקה הכירה בנוהג כמקור לקיומן של זכויות במשפט העבודה. אע"פ שנוהג הינו בן חריג בעולם יחסי העבודה והוא פועל יוצא ממציאות מסוימת במקום העבודה שאינה מעוגנת בדרך כלל בהסדרים בכתב, התנהגות רבת שנים עלולה ליצור תנאי מכללא או נוהג מחייב הנקלט לחוזה העבודה של הצדדים. צד לחוזה אינו רשאי ואינו יכול לקרוע מעל החוזה תניות אלו או אחרות (לרבות אלה אשר אינן עוגנו בכתב), ולהביא בהן שינוי על ידי מעשה חד צדדי. יחד עם זאת, הנטל להוכיח קיומו של נוהג הוא על הטוען לו כאשר הוכחתו של נוהג חייבת להיות וודאית וחד משמעית.
יש לציין כי חוות דעת זו הינה הסבר כללי בנושא נשוא חוות הדעת. חוות דעת כללית זו איננה מחליפה חוות דעת שיש לקבלן לכל מקרה לגופו.
